投资“一带一路”面临三大反垄断风险
2018-2-12 11:42:08  |  点击:   

"一带一路”倡议为中国企业“走出去”提供了难得契机。但同时,“一带一路”沿线国家在政治、经济、文化和法律制度方面存在巨大差异,中国企业必须注重防范风险,提高海外投资利益的保障能力,以便实现与投资地的社会、文化、法律机制的良性融合。其中,反垄断风险逐渐成为企业不得不重视的一大风险。

据中国国际经济贸易仲裁委员会专家、锦天城律师事务所合伙人郭素平介绍,“一带一路”上的中国企业主要面临三方面反垄断法律风险。

“一是来自东道国反垄断法风险。”郭素平说,违反反垄断法规带来的处罚力度往往非常大,甚至会直接导致投资项目的失败。因此,中国企业一定要在进入“一带一路”沿线国家市场或进行投资前,仔细研究东道国的反垄断法规,合理有效地降低触犯反垄断法规的风险。主要包括多个企业之间达成垄断协议的风险、滥用市场经济地位的风险和经营者集中的风险。

郭素平补充道,中国企业在东道国提供商品或服务的过程中尤其要注意上述风险。在东道国通过企业并购或与东道国企业共同设立合资企业等模式进行投资时,应注意经营者集中的风险。以“一带一路”沿线快速增长的重要经济体印度为例,印度规制反垄断行为的主要法律为2002年《竞争法》,其中限制竞争协议、滥用市场支配地位以及企业联合被称为反垄断法的三大核心。该法以企业和企业集团在印度境内外拥有的资产价值或营业额为标准,界定了何为该法意义上的企业联合,并禁止“对印度相关市场产生或可能产生可估量的不利影响的企业联合”,对企业联合的申报、生效等也做出了规定。

企业面临的第二方面反垄断法律风险为来自非东道国的世界其他国家反垄断法风险。“反垄断法域外适用的目的就是防止发生在外国或在本国管辖范围以外发生的垄断行为对本国经济产生影响。” 郭素平说,反垄断法域外效力的适用对象一般为:外国企业通过内国的子公司或分支机构进行垄断。内国企业在外国相互之间或与外国公司通谋,对本国经济产生影响。外国企业在外国相互通谋进行垄断,对内国经济产生不利影响。

中国企业在欧盟投资时就经历过多次经营者集中审查。在欧盟委员会批准中化集团与荷兰帝斯曼集团成立合资企业的经营者集中一案中,欧委会曾对中化集团的国有背景进行审查,以确认中化集团与其他在该领域的国有企业是否因同受中国政府控制,而应被视为“一个实体”。倘若如此,就会导致企业规模巨大,很难通过经营者集中审查。尽管欧委会最终认定,即使作为“一个实体”,中国国有企业在该市场的份额也不高,从而避免对“一个实体”问题做出结论,但这仍然是中国国有企业在欧盟进行并购或设立合资企业时不得不面对的巨大隐患。

“第三方面是来自中国的反垄断法风险。”中国《反垄断法》第2条规定,“中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”郭素平说,特别需要强调的是,中国企业未来对“一带一路”沿线国家投资,或采取跨国并购、特许经营等方式,都有可能面临国内法律和国外法律的双重规制。国内法律规制主要是项目审批及外汇来源,国外法律的限制则来自包括反垄断法、反不正当竞争法和海外投资政策。

郭素平在企业跨境投资业务领域有着丰富经验。她建议企业,面对不同国家、不同司法区域的跨境申报,应做好系统部署。首先,要通过国内律师做好初步咨询,包括初步判断交易涉及的国家、是否需要进行域外申报以及达到了哪些司法区域的申报标准等,并系统制定申报时间表。其次,要选定、聘请外国反垄断律师,并与外国反垄断律师进行沟通。再次,要审阅、整理外国反垄断律师提供的文件清单,做好申报资料准备。最后,要制定相关市场界定与竞争分析策略,协调各司法辖区的申报方案,保持申报方案的一致性,最终达到成功申报的目的。